| “50后”夫妻陈刚和刘云（均为化名）育有一子。2017年，年过六旬的夫妻俩痛失独子。这之后，陈刚选择在外代孕生子。没过多久，二人的婚姻遇到危机。2018年，妻子刘云向法院提起离婚诉讼。经过多轮诉讼，2021年，法院终审判决二人离婚。由于陈刚没有到庭，夫妻共同财产暂未处理。这之后，刘云又提起离婚后财产纠纷一案。刘云称，陈刚严重违背夫妻之间忠实义务，婚内出轨并代孕生子，要求按7:3的比例分割财产。一审法院认为，按法律规定，夫妻对共同所有的财产有平等的处理权，陈刚存在出轨行为并不是法律规定的少分财产理由。刘云要求陈刚少分财产的诉请，法院不予支持，案涉夫妻共同财产应平均分配。但根据刘云提供的证据，法院认定陈刚确实存在婚内出轨行为，违反了夫妻忠诚义务，对刘云造成了精神损害，应支付精神损害抚慰金。一审法院对几套房产进行了分割，分别归于刘云、陈刚名下。陈刚一次性支付房屋差价补偿款13万余元、精神损害抚慰金10万元给刘云。刘云不服，提起上诉。关于陈刚是否在婚姻关系存续期间违背夫妻之间的忠实义务，婚内出轨并代孕生子的问题，经查，该院此前作出的相关判决认定：刘云与陈刚虽然已经结婚多年，但是近几年来双方关系恶化，尤其是双方儿子去世后，陈刚以代孕生子名义与其他女性来往，致使双方矛盾进一步加剧。刘云在本案中也提交了“生子协议”等相关证据予以证明。陈刚则称，其找人代孕生子原本就是经双方协商同意的行为，两人的独生子于2017年去世，陈刚作为观念传统的人急切希望能够再有后代，而刘云没有生育能力，因此经双方沟通且经刘云同意，陈刚才找人代孕生子。法院认为，足以认定陈刚在与刘云婚姻关系存续期间违背夫妻之间的忠实义务，存在婚内出轨行为。根据《中华人民共和国民法典》第一千零八十七条规定，离婚时，夫妻共同财产按照照顾子女、女方和无过错方的原则判决。因此刘云可适当多分共同财产。一审判决认为，“陈刚存在出轨行为并不是法律规定的少分财产理由”，实属对上述规定理解不当，处理有误。根据刘云的陈述、所提供的证据和陈刚的辩解，陈刚确因独生子的意外死亡而在外代孕生子，且陈刚还需给付刘云精神损害抚慰金10万元，因此，刘云多分财产的比例不宜过高。法院酌定，在维持一审判决财产分配方案的基础上，陈刚还应支付20万元给刘云，即还应支付房屋差价补偿款33万余元。
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